Tema: Pruebas que apoyen el argumento legal de discriminación

He decidido crear este nuevo tema por varias razones: para llevar a cabo las reclamaciones judiciales he contratado los servicios de Piet Holtrop, y como cliente tengo acceso al blog creado por dicho despacho para gestionar el inmenso volumen de información manejado en estos procesos. Uno de los apartados se titula así: discusiones, y allí puede encontrarse un apartado específico: pruebas discriminación ¿puede haber algún productor fotovoltaico que en su sano juicio no se sienta discriminado? ¿es ese sentirse discriminado acaso producto de la subjetividad de unos inversionistas ingenuos e inhábiles? entonces ¿porqué no encuentro, a día de hoy, ninguna prueba objetiva cuando leo los contenidos del citado blog?; por otro lado, al observar la estructura organizativa de este foro en el que ahora escribo echo en falta, cuando además ha habido precedentes, la propuesta de una elaboración colectiva de documentos. Así, por ejemplo, la estructura del tema recortes de horas de sol.. es tal que cualquier intervención "envejece" en apenas unas horas. Una propuesta de elaboración colectiva de documentos podría ser, por ejemplo, la labor de documentación necesaria para archivar y organizar las distintas intervenciones de la CNE en contra de la acción de gobierno (por ejemplo el informe de septiembre en relación al borrador de la Orden ITC/3127/2011)
¿Dónde están las pruebas de discriminación?
Ahí va una propuesta para el análisis: ¿dónde están los argumentos que pueden hacer justificable la inclusión de las centrales hidroeléctricas como beneficiarias del sistema de pagos por disponibilidad (véase la Orden ITC/3127/2011)? Al leer la citada Orden sólo se encuentran argumentos relativos a la necesidad de incluir a las centrales térmicas. Y de no encontrarse argumentos ¿no estamos ante un caso de discriminación positiva no justificada ni justificable?
El diablo está en los detalles, y con esta orden, publicada con nocturnidad preelectoral, tengo la sensación de que este luciferino en funciones ha ido un paso más allá de lo admisible. Y creo que del análisis de las implicaciones de esta última acción de gobierno podremos obtener argumentos y pruebas objetivas que demuestren el trato discriminatorio al que estamos siendo sometidos.
Yo desde aquí me ofrezco a colaborar en las labores de análisis y documentación que puedan ser útiles en la demostración de la discriminación no justificable en que pueda haber incurrido el ministerio (dossier relativo a los planes recientes de inversión de las eléctricas en centrales hidroeléctricas, análisis de estimación de rentabilidad del Kw hidroeléctrico, informes al respecto de la CNE, etc.)

En la nota de prensa del día 15/09/2011 el Consejo de la CNE informó acerca de la Propuesta de la Orden ministerial que regularía el servicio de disponibilidad de potencia de los pagos por capacidad. En dicho informe se puede leer:
“(…) desde el punto de vista de la seguridad del suministro y en el contexto actual de sobrecapacidad, no parece apremiante ni necesaria la aprobación de esta propuesta. Por otra parte, el elevado déficit de tarifa actual desaconseja también su adopción. La CNE ha estimado un coste adicional a los actuales pagos de 140 millones de € en el segundo semestre de 2011, si se aplicara la Propuesta de Orden.”
Finalmente la propuesta cobró cuerpo en la Orden ITC/3127/2011, de 17 de noviembre.
Recordemos la formulación inicial del tristemente famoso: Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico.
¿Puede haber alguna justificación que legitime, contra el criterio de la CNE y en el contexto actual, los costes adicionales de esta nueva Orden? ¿Qué elementos son los han permitido al ministro, justificadamente, contrariar el criterio de la CNE? ¿Qué sabe el ministro que no supiera la CNE?
Próximamente trataré de incorporar algún elemento más para el análisis del verdadero alcance de esta Orden ministerial. De momento yo sigo con la hipótesis de trabajo de que de aquí se puede llegar a obtener algún tipo de argumentación, aunque sea indirecta, que muestre, al menos, indicios de un trato discriminatorio. Una idea básica: sólo se puede enjuiciar correctamente la naturaleza discriminatoria del RDL14/2010 en el contexto amplio del conjunto de medidas tomadas por el gobierno. Ojalá también -esto es sólo un deseo ingenuo y malévolo- pudieran extraerse indicios de una posible prevaricación.

Uno de los detalles interesantes de la Orden ITC/3127/2011, de pagos por disponibilidad, está en el tratamiento de la modificación de un incentivo: Es relevante los cambios cuantitativos del incentivo (casi un 22% de incremento), y es igualmente significativa la justificación dada. Veámoslo:
Hacia el final de los preámbulos previos al articulado encontramos este texto:
Adicionalmente se revisa el incentivo a la inversión en capacidad a largo plazo a las centrales cuyo acta de puesta en marcha haya sido otorgada después del 1 de enero de 1998 con el objeto de actualizar dicho pago y adaptarlo a los cambios que se han producido en las horas de funcionamiento de estas centrales que han hecho que el pago actual esté desajustado
Y es, un poco a escondidas, en la Disposición final primera, donde se modifica el anexo III de la Orden ITC/2794/2007, de 27 septiembre, en los siguientes términos:
2. Se modifica el apartado decimosexto.1, que queda redactado con el siguiente texto:
«1. Para las instalaciones de generación a las que es de aplicación la retribución del incentivo a la inversión en capacidad a largo plazo de acuerdo con lo establecido en el presente anexo, cuya autorización administrativa previa o acta de puesta en marcha haya sido otorgada a partir del 1 de enero de 1998, la cuantía anual en concepto de servicio de capacidad se fija en 26.000 euros/MW/año».
Así que la cifra de 26.000€/MW/año sustituye a los 20.000€ de entonces: un incremento redondo del 30% ¿y cuánto ha sido el incremento acumulado del IPC en esos cuatro años? 8,4% según datos del INE. Una subida del 21,6% para adaptar el pago “a los cambios que se han producido en las horas de funcionamiento de estas centrales” Así se justifica. Y recuerdo aquí que la CNE fue clara en su informe al señalar que dada la situación de sobrecapacidad del sistema de generación, y debido al problema de los costes crecientes, no era aconsejable la adopción de esta nueva medida (un matiz: aunque esta Orden se centra principalmente en la cuestión de la disponibilidad en el medio y corto plazo, esta modificación de la que hablamos se refiere a un incentivo a largo plazo- y es aquí donde es plenamente pertinente la crítica de la CNE).
A nosotros: nos pegan recortes con el RD1565/2010 y recortazos con el RDL 14/2010 y pretenden legitimarlos bajo la banderas de la suprema doctrina de la rentabilidad razonable y la no menos suprema del riesgo regulatorio. Algo así como: dado que el riesgo regulatorio existe, no te quejes, que la nueva regulación salvaguarda tu rentabilidad razonable.
A ellos: en la práctica, se les garantiza “actualizar dicho pago y adaptarlo a los cambios que se han producido en las horas de funcionamiento”. Doctrinas de la garantía regulatoria y la rentabilidad mejorable (cuya contraparte todos sospechamos tiene que ver con la regulación de la inclinación de los sillones en los Consejos de…)